山东聊城“刺死辱母案”：正当防卫应当如何正确认定

会由于伦理道德方面对犯罪人所作所为是否正当及正当程度、是否值得宽恕及宽恕程度的不同认知，而得到差异极大的法律评价。

近日，因山东聊城市中级人民法院2017年2月对一起命案的一审判决被媒体曝光，“正当防卫”这一刑事司法中常见的概念正在被大众舆论热议。

这起命案由民间借贷引发。据一审判决书和媒体报道，被告人及其母亲在案发当天遭讨债一方十几人数个小时的拘禁、侮辱，被告人之母甚至遭到其中一人脱裤羞辱，加之到场处置的民警态度暧昧，被告人在无法脱身的情况下用身边一只水果刀反击，致讨债方一人死亡、两人重伤、一人轻伤。被告人一审获判无期徒刑，剥夺政治权利终生，附带民事赔偿。

争议在于，本案中被告人以水果刀进行反击的举动是否应被法院认定为正当防卫。本文从刑法学角度，结合本案细节谈谈正当防卫的认定问题。

一、道德评价与正当防卫认定

先来思考一个问题：甲明知其行为有可能会导致乙死亡，仍然向乙连开三枪，希望或者放任乙死亡，致使乙当场死亡。对甲应当如何定罪量刑？根据我国《刑法》第十四条关于故意犯罪的定义和第二百三十二条关于故意杀人罪的规定，甲的行为完全符合故意杀人罪的各项成立条件。但是，对甲能以故意杀人罪定罪量刑吗？

答案是，必须根据甲故意杀人的原因而定。不妨假设几种情形：例一，乙欠甲100万元并有能力偿还却拒不归还，甲愤而杀死乙；例二，乙用极难听的话辱骂甲，甲因不堪忍受，愤而杀死乙；例三，甲误把乙当作仇人丙而开枪杀死乙，实际上，乙是甲父亲而甲是方圆百里内著名的孝子；例四，甲误以为乙要朝他或他母亲开枪，而先下手为强杀死乙；例五，乙正瞄准丙准备开枪时，甲从乙背后开枪杀死了乙，无意中保护了丙的生命；例六，甲在与乙谈毒品交易时，潜意识里发现乙不对劲，而立即开枪杀死乙，事实上，乙当时的确正瞄准甲准备开枪，只是甲没看见而已，甲枪杀乙的行为偶然地保护了自己的生命；例七，甲看见乙举枪瞄准他或他母亲，而先下手为强开枪打死乙。

在以上例子中，同样是甲明知道开枪能打死人而连开三枪打死了乙，并希望或者放任打死乙这种结果发生，在主观的杀人故意和客观的杀人行为等方面，都没有任何差异，但是，由于甲“为什么要开枪打死乙”的犯罪原因（犯罪动机）不同，导致对甲的定罪量刑会产生很大差异。

在例一、例二中，虽然乙欠甲巨款不还和用极难听的话辱骂甲，均属于乙有过错，但是这种过错不至于使乙用生命来补偿。所以，甲的杀人行为完全不正当，不能得到法律的宽恕，对甲仍应以故意杀人罪定罪。只是在量刑上，要比通常的仇杀、情杀、图财害命的杀人等酌情从轻处罚而已。

从表面上看，例三、例四非常相似，都是由于甲主观上产生了错误认识，进而因该错误认识而开枪杀死了乙。如果没有该错误认识，甲是断然不会开枪杀死乙的。但是，由于两者存在完全不同的动机——例三是为了杀丙而误杀了乙，完全不正当，例四是为了保护自己或他人的生命而误杀了乙，主观上具有正当的动机——导致两种情形下甲的杀人行为能否得到法律的宽恕，结果完全不同。

根据通说，例三是所谓动机错误，这种动机错误不影响甲主观上的杀人故意的存在，从而不影响其故意杀人罪的定罪和量刑。例四则是假想防卫，要在保护被告人和无辜的死者之间达到平衡，如果对被告人完全不认定为正当防卫，则对被告人不公平，毕竟他主观上是为了保护自己或他人的生命而开枪杀人的，具有防卫动机，其行为具有一定的正当性。但是，如果对被告人完全认定为正当防卫，则对无辜的死者也不公平，也与正当防卫的形式条件不符合，因为在客观上缺乏作为正当防卫条件之一的“正在进行的不法侵害”或“急迫不正的侵害”。因此，理论上只好折衷，认为假想防卫情形下只成立过失致人死亡罪。解释理由是，甲应当预见到不存在作为正当防卫前提条件的不法侵害，却由于疏忽大意而没有预见，因此属于一种过失。

但实际上，这种解释是难以成立的，因为，例三中的“过失”与例四中的“过失”是完全相同的，完全可以将例三中的认识错误解释为，甲应当预见到，可能认错了人，却由于疏忽大意的过失而没有预见到，以至于把自己父亲杀死了。这种“过失”当然也可以阻却故意，但实际上，几乎无人会赞同对甲定过失致人死亡罪。

例五、例六是所谓偶然防卫的例子。彻底的结果无价值论者认为，偶然防卫不成立犯罪，因为客观上保护了一个人的生命而杀害了一个人的生命，两相抵消，相当于没有人的生命权受到侵犯。彻底的行为无价值论者则认为，偶然防卫仍成立通常的故意犯罪，因为行为人主观上有犯罪故意而客观上实施了犯罪行为，并且已经发生了行为人所追求或放任的犯罪结果。折衷的观点则认为，在偶然防卫情形下，应成立故意犯罪的未遂。

例七是典型的正当防卫。通说认为，这种行为虽然符合故意犯罪的构成要件，却因属于防卫行为而阻却了行为的违法性或排除了行为的犯罪性，而不成立犯罪。这在英美法系中叫做可以宽恕的法定事由。在我国，甚至有看法认为，因杀死不法侵害者时不存在“危害社会的结果”，根据正当防卫的这一认定结论倒推，不法侵害者的生命权根本不受法律保护。这犯了循环论证的逻辑错误。

将以上七个例子综合起来分析可知，一个主客观特征完全相同的故意杀人行为，会由于伦理道德方面对犯罪人所作所为是否正当及正当程度、是否值得宽恕及宽恕程度的不同认知，而得到差异极大甚至完全不同的法律评价，从无罪、过失致人死亡罪，到值得部分宽恕的故意杀人罪和完全不值得宽恕的故意杀人罪，不一而足。一行为本身是否属于故意杀人行为，与该行为是否正当、能否得到法律的宽恕，是两个处于不同层次的问题。而决定一行为是否正当、能否得到法律宽恕的关键因素，不在于该行为本身，而在于与行为相分离的“为什么要实施犯罪”的犯罪原因。

之所以犯罪原因决定着犯罪行为能否得到法律的宽恕及宽恕程度，则是因为犯罪原因决定着人们对犯罪行为在伦理道德方面正当与否及正当程度的价值评价。这种伦理道德方面的评价，在法律上则以“公平”、“正义”等词汇表现出来。正如英国刑法学者威廉姆•威尔逊（William Wilson）所言：“正当防卫的源头根植于一个早期的认识——如果杀人者是为了挽救自己的生命，那么处决杀人者就是不公平的。”“后来，正当防卫被认为是能够否定犯罪行为的基本核心要素——暴力犯罪所表现出来的不正当侵害。如果受到情境所驱使，即使有意杀人，也可能被证明为正当。”