山东聊城“刺死辱母案”：正当防卫应当如何正确认定

二、正当防卫认定的形式标准与实质标准

以上说明，在正当防卫的认定上，存在着伦理道德评价这种实质标准。与这种实质标准相比，所谓正当防卫成立的各项条件，只不过是认定正当防卫能否成立的形式标准而已。两者在犯罪认定中的地位，显然不可同日而语。

然而，令人遗憾的是，目前网上和学界有关本案的讨论，基本上走的都是形式标准和实质标准相分离的老路。讨论形式标准的只讨论“不法侵害”、“紧迫性”、“防卫的必要限度”等形式条件能否满足；讨论实质标准的则只讨论国外怎么做、古代怎么做、因而我们也应当怎么做，以及法院判决如何违背人伦天理等。由于所持标准不一，难免形成各说各话的状态，谁都说服不了谁。一方面，由于对形式标准的判断必须建立于对行为正当与否及其程度的实质判断之基础上，而各人对实质标准的把握尺度各不相同，因此对同样的情形是否属于正当防卫或防卫过当，必然会产生不同看法。例如，有学者就认为，在本文开头提及的案例中，法院没有认定正当防卫，在法律上仍是正确的。另一方面，由于对实质标准的判断缺乏明确、统一适用的标准，因此，如果仅适用实质标准，则会有违背罪刑法定原则之嫌。因此，理想的做法，应当是进行形式标准和实质标准相统一的综合判断。

在通常情况下，理论上和司法实践中提倡和适用的，都是形式标准，实质标准只在背后起作用。但是，在诸如本案这样的极端情况下，法院在适用形式标准时，由于其判断结论明显与社会大众心目中的实质标准相抵触，必然引发极大争议。在此情况下，极有必要根据社会民众心目中的实质标准，来重新认定形式条件是否符合，用实质标准来指导和限制形式标准的解释和适用。正如有学者所言，如果完全按照法律的字面意义做出解释，则在一定条件下就可能违背法律本身所维护的某种价值。有时候，赞同实施表面上看起来是违法行为的理由是如此强烈，以至于我们不得不找到某种理论方法，以确保公正地处理这样的“违法”案件。

就基本价值而言，正当防卫存在的实质理由在于人的自我保全本能。“正没有必要向不正让步”，反击不法侵害以保护合法利益，既符合社会生活的目的，又保护、实证了法本身，正如前辈法学家所认为的那样，“正当防卫不是被写出来的法而是生出来的法”，“正当防卫没有也不可能有任何历史”。

关于正当防卫的本质，由历史演变的角度看，正当防卫属于历史性形成的社会秩序框架之内的行为；从法律所保护的权益即法益角度来看，在防卫行为的必要限度内，不法侵害人的利益难以或者不能获得保护。此外，正当防卫在保全了生命、身体这种个别法益的同时，还有助于使人们相信法律规范的效力。尽管解释理由不一，但是在认为正当防卫是防卫人的自然权利、源于防卫人的自我保全本能这一点上，却是相同的。至于行为正当与否的实质判断标准，则除了根据一个社会上大多数人公认的价值观念进行判断之外，任何学说都无法提出一套切实可行的具体而明确的标准。

尽管对行为在实质上正当与否的判断标准不明确，但就本文开头提到案件，一系列案内案外的情况，仍有助于社会大众形成被告人的行为是否正当、应否认定正当防卫的实质判断。

首先，就死者一方的行为来看，多达十一个的不法讨债者，从案发当天下午4时起至晚上10时止，一直在非法拘禁、限制被告人及其母的人身自由，期间还有言语和行动侮辱、殴打等行为。他们的行为在《刑法》上，至少已经构成以下几种犯罪：

一是非法拘禁罪，因为他们长时间非法剥夺、限制了被告人及其母的人身自由（有殴打、侮辱等从重情节的，不要求长达24个小时）。二是针对被告人的侮辱罪，因为据媒体报道，他们多次公然以语言或行动侮辱被告人，并以当着被告人的面脱裤强制猥亵、侮辱被告人母亲的方式来侮辱被告人，显然属于情节严重的侮辱。三是针对被告人母亲的侮辱罪和强制猥亵、侮辱妇女罪，因为他们公然侮辱的情节严重，并且有涉及性方面的强制猥亵、侮辱行为。四是寻衅滋事罪，因为判决书显示，他们长时间在被告人及其母的公司内做烧烤、喝酒，致使公司的生产经营活动无法正常进行。

其中，最令社会大众愤怒的，是媒体和网络所披露的，死者当着被告人和其他人的面，有对被告人母亲实施强制猥亵、侮辱的行为。假如相关细节属实，根据我国《刑法》第二百三十七条的规定，死者的行为应当判处五年至十五年有期徒刑。为防止可能继续发生的相关侵害，加上极度愤怒，被告人对非法拘禁行为实施反击，具有完全的正当性。

其次，正当防卫的本质在于防卫行为因自我保全的本能而获得正当性。如果可以得到国家机关的及时救助而没有必要自我保全，则因防卫而形成的相应犯罪行为就难以得到法律的宽恕，这也是正当防卫的形式条件中要求正在进行的不法侵害必须具有紧迫性、进攻性、破坏性的根本原因。因为，如果一种不法侵害行为不具有紧迫性、进攻性和破坏性，则遭受不法侵害的人完全有时间寻求国家机关的及时救助，从而没有必要对不法侵害者实施破坏性的、杀伤性的防卫行为，法律上也不能认可这种破坏性的、杀伤性的防卫行为属于正当防卫，而只会强调刑罚权必须由国家统一行使，禁止任何形式的私人复仇和私人犯罪。

但是，当遭受不法侵害的人无法得到国家机关的及时救助时，即使这种不法侵害并不具有紧迫性、进攻性和破坏性，仍应承认私人自我保全行为的正当性。因为在此时，只有私人的自我保全行为才能制止不法侵害，才能符合“正没有必要向不正让步”的基本精神。

在上述案件中，被告人及其母亲在持续两天时间里遭遇死者方十余人长时间的非法拘禁、殴打、侮辱，其间曾四次拨打市长热线和110电话寻求国家机关的帮助。但案发当天晚间，派出所民警到达犯罪现场后，仅仅说了一句“讨债可以，不能打人”之后就转身离去，全然不顾被告人及其母仍被死者一方非法剥夺限制人身自由的事实，置两人于完全无法得到国家机关救助的绝望境地。并且，在被告人想跟随警察出去时，仍被死者一方强行制止并殴打。在这种情况下，如果不允许被告人自行采取防卫措施以保全其自身和母亲的合法权益，显然是违背正当防卫的基本精神和价值的。

再次，从常理推断，包括死者在内的十一人是涉黑的职业讨债者，他们对被告人及其母实施了长达数小时的连续非法拘禁、侮辱、殴打，但仍然讨不回非法债务，且到场警察态度暧昧，这样他们完全有可能进一步实施更加激烈的行为以迫使两人偿还债务。在这种情况下，被告人已陷于完全不知道将会遭受何种不测后果的极度惊恐、慌乱之中，如果还不允许其实施自卫反击行为，还不承认其自卫反击行为具有正当性，就相当于完全否认正当防卫存在的价值，这完全违背社会普遍认可的伦理道德观念，从而完全与大众的实质判断相违背。