山东聊城“刺死辱母案”：正当防卫应当如何正确认定

三、正当防卫认定亦需要解释技巧

在肯定本文开头提到的案件中被告人的行为实质上具有正当性、应被认定为正当防卫之后，关于其行为是否符合正当防卫的形式条件，就只是一种解释技巧的问题。

就客观条件而言，成立正当防卫要求存在正在进行的不法侵害。对此，一审判决的观点是，虽然被告人的人身自由权利受到限制，也遭到对方的辱骂和侮辱，但是对方十余人均未使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人及其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，因此不存在实施防卫行为的紧迫性，不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。

言下之意是，针对这种非法拘禁行为根本不能实施正当防卫，因为生命健康权利被侵犯的可能性不大。对这一理由，反对者很容易找到各种理由予以反驳。例如，《刑法》条文本身并未要求只能针对侵害生命健康权利的不法侵害实施防卫，并未要求不法侵害必须具有紧迫性、进攻性、破坏性，并未要求只有在对方使用工具或凶器时才能防卫。对抢劫、盗窃等财产犯罪，在犯罪既遂以后权益受损者仍可以实施正当防卫以抢回财物，这说明不法侵害已经结束之后还可以防卫。

问题的关键在于，正方认为非法拘禁不属于可以实施防卫的不法侵害，反方则认为非法拘禁也属于可以实施防卫的不法侵害，由于两者都是过于形式的标准而脱离了实质判断，理论上永远不可能达成一致意见，反方也就没有充足的理由根据形式的标准去指责一审法院判案错误。只有在首先肯定被告人的行为实质上具有正当性、应当被认定为正当防卫之后，才能根据实质判断的需要，将这种正在进行并且一直持续的非法拘禁认定为是可以实施防卫反击行为的不法侵害。

网络上的一种观点认为，案发当天夜里，死者一方在警察走后有可能实施更激烈的不法侵害（比如在案发当天夜里有可能实施杀害、伤害、强奸等行为），从而被告人的“先发制人”也具有正当防卫性质。但可能实施不法侵害毕竟只是猜测，而正当防卫的成立条件之一，必须是“正在进行的不法侵害”。而且从专业讨债公司的角度来讲，讨债者会拒绝任何形式的对人身体的物理性损害，因为一旦造成了那种物理性损害，警察是不能不管的，反而不利于讨债者。从而，“可能实施更激烈的不法侵害”这样一种猜测，不能用来证明被告人当时以水果刀捅刺的行为属于正当防卫。

就主观条件和对象条件而言，成立正当防卫要求行为人主观上具有防卫意图，客观上针对不法侵害者本人实施防卫。本案被告人之所以用刀捅人，是为了摆脱来自死者一方的不法侵害，为了恢复其本人和母亲的人身自由，主观上当然具有防卫意图。同时，这种防卫行为是针对死者等不法侵害者实施，也符合正当防卫成立的对象条件。

在本案中争议较大的，还包括：即使认定被告的行为是正当防卫，这种正当防卫是否属于防卫过当呢？这可以有两种解释技巧，一种是根据《刑法》第二十条第二款进行解释，一种是根据该条第三款进行解释。

根据第二款，当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害时，属于防卫过当，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；反之，如果没有明显超过必要限度并且造成重大损害，则不属于防卫过当。

从本案中双方力量对比来看，死者一方共有十一人，被告人一方只有母子两人，在被告人想摆脱对方的非法拘禁从而首先动手殴打、伤害对方的情况下，对方即使只用赤手空拳反击，也能很容易地将被告人及其母两人打伤甚至打死。死者一方在对被告人及其母实施非法拘禁时，根本不需要动手打人，而只需要几个人用手按住被告人及其母，使其无法动弹即可，而被告人及其母要想摆脱非法拘禁，却只有先动手伤害对方才有可能，而一旦被告人一方先动手，死者一方就有理由实施强烈反击。

因此，被告人如想顺利摆脱对方的非法拘禁，首先动用近在咫尺的一只水果刀就几乎是唯一可行的选择。在这种“不反抗就得继续受拘禁”的紧急情况下，刺死刺伤对方十一个人当中的四个人，显然不属于明显超过必要限度、造成重大损害的防卫过当行为。

根据第三款，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的，均不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是所谓无限防卫、特殊防卫问题。由于解释《刑法》经常无法完全局限于条文的字面含义，而必须根据立法目的、立法精神，根据处罚的必要性和合理性，进行扩大解释或缩小解释，因此，为符合社会大众心目中的实质标准，为将本案被告人的行为认定为正当防卫，完全可以并且有必要将死者一方对被告人及其母实施的非法拘禁行为实质解释为“行凶”，从而，被告人针对这种“行凶”实施防卫反击，即使造成对方重伤或者死亡，仍属于正当防卫，不负刑事责任。